Voir la source de Perquisitions dans les bureaux d’avocats

[[en:Searches_Intruding_on_Solicitor-Client_Privilege]]
{{Currency2|janvier|2021}}
{{LevelZero}}{{HeaderWarrants}}
==Principes généraux==
{{seealso|Problèmes de recherche spéciaux|Privilège avocat-client}}

La Cour a le devoir permanent de protéger le privilège et ne peut déléguer cette responsabilité à un avocat, sous quelque forme que ce soit.<Ref>
{{CanLIIRC|Re Unnamed person|jht4n|2020 FC 1190 (CanLII)}} per Brown J{{atL|jht4n|60}}
</ref>

C'est la nature de la communication qui déclenche la nécessité d'en protéger le contenu en cas d'éventuelle revendication de privilège, et non simplement la relation avec l'emplacement physique du cabinet d'un avocat.<ref>
{{CanLIIRP|AB|g32f9|2014 NLCA 8 (CanLII)|346 Nfld & PEIR 218}}{{perABCA|Harrington JA}}{{atL|g32f9|34}}
</ref>
; Rôle du Barreau
Il est généralement recommandé que le représentant du barreau exerce une surveillance sur l'exécution d'un mandat de saisie de documents potentiellement privilégiés en s'occupant personnellement de la saisie policière.<ref>
{{supra1|AB}}
</ref>

{{reflist|2}}

==Recherches dans des cabinets d'avocats==
Un juge de paix doit suivre les principes suivants lorsqu'il envisage une perquisition dans un cabinet d'avocats afin que le [[Privilège#Privilège client avocat|secret avocat-client]] soit protégé :<ref>
{{CanLIIRPC|Lavallee, Rackel & Heintz v Canada (Attorney General); White, Ottenheimer & Baker v Canada (Attorney General); R v Fink|51rk|2002 CSC 61 (CanLII)|[2002] 3 RCS 209}}{{perSCC-H|Arbour J}}{{atL|51rk|49}}</ref>
# Aucun mandat de perquisition ne peut être délivré concernant des documents dont on sait qu'ils sont protégés par le secret professionnel de l'avocat.
# Avant de perquisitionner un cabinet d'avocats, les autorités chargées de l'enquête doivent convaincre le juge d'émission qu'il n'existe aucune autre alternative raisonnable à la perquisition.
# Lorsqu'elle autorise une perquisition dans un cabinet d'avocats, la justice émettrice doit être rigoureusement exigeante afin d'assurer une protection maximale du secret professionnel de l'avocat.
# Sauf lorsque le mandat autorise spécifiquement l’examen, la copie et la saisie immédiate d’un document identifié, tous les documents en possession d’un avocat doivent être scellés avant d’être examinés ou retirés de la possession de l’avocat.
# Tous les efforts doivent être déployés pour contacter l'avocat et le client au moment de l'exécution du mandat de perquisition. Lorsque l'avocat ou le client ne peut être contacté, un représentant du barreau devrait être autorisé à superviser la mise sous scellés et la saisie des documents.
# L'agent enquêteur qui exécute le mandat devrait rendre compte au juge de paix des efforts déployés pour contacter tous les détenteurs potentiels de privilèges, qui devraient alors avoir une possibilité raisonnable de faire valoir une revendication de privilège et, si cette revendication est contestée, d'avoir le question tranchée judiciairement.
# Si la notification des titulaires potentiels de privilèges n'est pas possible, l'avocat qui avait la garde des documents saisis, ou un autre avocat nommé soit par le Barreau, soit par le tribunal, devrait examiner les documents pour déterminer si une revendication de privilège doit être invoquée. et devrait avoir une possibilité raisonnable de le faire.
# Le procureur général peut présenter des observations sur la question du privilège, mais ne devrait pas être autorisé à inspecter les documents au préalable. L'autorité poursuivante ne peut inspecter les documents que si et quand un juge détermine que les documents ne sont pas privilégiés.
# S'il s'avère que des documents scellés ne sont pas privilégiés, ils peuvent être utilisés dans le cours normal de l'enquête.
# Lorsque les documents sont jugés privilégiés, ils doivent être restitués immédiatement au titulaire du privilège ou à une personne désignée par le tribunal.

{{reflist|2}}

==Communications avec l'avocat==
; Règles du cabinet d'avocats élargies
Les règles de {{Tr}}« Lavallée » concernant la perquisition dans les cabinets d'avocats incluront tous les endroits {{Tr}}« où l'on peut raisonnablement s'attendre à ce que des documents privilégiés se trouvent ».<Ref>
{{CanLIIRPC|Festing v Canada (Attorney General)|5d31|2003 BCCA 112 (CanLII)|172 CCC (3d) 321}}{{TheCourtBCCA}}{{atL|5d31|24}} ( {{Tr}}« In the result, we agree with counsel that the Lavallee guidelines should apply to searches of places which may not fall within the traditional concept of a law office.  ..., we conclude that the words "law office" should be interpreted for the purpose of applying the Lavallee guidelines as including: "any place where privileged documents may reasonably be expected to be located".  This definition would include, for example, a lawyer's home, a lawyer's office in multi-disciplinary business premises; the office of in-house counsel for a business, and storage facilities where lawyers store their files.  ... » )<br>
{{CanLIIRP|AB|g32f9|2014 NLCA 8 (CanLII)|346 Nfld & PEIR 218}}{{perNLCA|Harrington JA}}{{atL|g32f9|31}}<Br>
voir également {{CanLIIRP|Qoneshi|1m9gz|2006 ABQB 14 (CanLII)|204 CCC (3d) 211, 54 Alta. L.R. (4th) 357}}{{perABQB|Sanderman J}}<br>
{{CanLIIRP|Murtha|26prz|2009 NSSC 342 (CanLII)|286 NSR (2d) 122}}{{perNSSC|Farrar J}}{{atL|26prz|16}}<Br>
</ref>

; Avis au Barreau et aux titulaires de privilèges
Lorsque des dossiers potentiellement privilégiés sont transférés d'un tiers à la police, un avis doit être donné au barreau et au client.<ref>
{{supra1|AB}}{{atL|g32f9|48}}
</ref>

; Délai de notification
Le moment de l'avis nécessaire aux parties concernées, comme le barreau ou l'avocat, devrait intervenir au moment où les dossiers doivent être transférés à la police.<ref>
{{ibid1|AB}}{{atL|g32f9|48}}
</ref>

; Le devoir de l'État de protéger les privilèges
L'État a le devoir général de garantir qu'il existe des protections suffisantes pour le privilège d'une personne.<ref>
{{CanLIIRPC|Lavallee, Rackel & Heintz v Canada (Attorney General); White, Ottenheimer & Baker v Canada (Attorney General); R v Fink|51rk|2002 CSC 61 (CanLII)|[2002] 3 RCS 209}}{{perSCC-H|Arbour J}}{{atL|51rk|39}} ( {{Tr}}« The fact that competent counsel will attempt to ascertain the whereabouts of their clients and will likely assert blanket privilege at the outset does not obviate the state’s duty to ensure sufficient protection of the rights of the privilege holder » )
</ref>

; Procédures qui altèrent peu
Les personnes effectuant la perquisition dans un cabinet d'avocats ont le devoir de minimiser les atteintes au secret professionnel de l'avocat.<ref>
{{CanLIIRPC|Maranda v Richer|1rz|2003 CSC 67 (CanLII)|[2003] 3 RCS 193}}{{perSCC|LeBel J}}{{atsL|1rz|14| à 20}}<br>
{{supra1|Lavallee}}{{atsL|51rk|36| à 37}} e.g. ( {{Tr}}« Minimal impairment has long been the standard by which this Court has measured the reasonableness of state encroachments on solicitor-client privilege. » ) and ( {{Tr}}« Anytime such a fundamental right is eroded the principle of minimal impairment must be observed » )<Br>
{{CanLIIRPC|Canada (Attorney General) v Chambre des notaires du Québec|grxb1|2016 CSC 20 (CanLII)}}{{perSCC|Wagner and Gascon JJ}}{{atL|grxb1|28}} ( {{Tr}}« Because of its importance, the Court has often stated that professional secrecy should not be interfered with unless absolutely necessary given that it must remain as close to absolute as possible » )
</ref>
Il n’est cependant pas approprié de {{Tr}}« procéder à une mise en balance des intérêts au cas par cas ».<ref>
{{CanLIIRPC|Canada v Blood Tribe Department of Health|1zhmr|2008 CSC 44 (CanLII)|[2008] 2 RCS 574}}{{perSCC-H|Binnie J}}{{AtL|1zhmr|17}}<Br>
</ref>

; Restrictions
Un mandat de perquisition d'un cabinet d'avocats doit imposer des conditions visant à protéger un privilège potentiel {{Tr}}« autant que possible ». Sans protections appropriées, le mandat est invalide.<ref>
{{CanLIIRx|Piersanti & Compagnie|1fbjv|2000 CanLII 17032 (ON CA)}}{{TheCourtONCA}}
</ref>

; Révision en appel
Il n’existe aucun droit d’appel contre une ordonnance de production de documents d’un cabinet d’avocats dans le cadre du processus Lavallée. Le seul appel réside dans un appel du verdict.<ref>
{{CanLIIRPC|Dee c Sa Majesté la Reine du chef du Canada|1vkmz|2008 NBCA 10 (CanLII)|232 CCC (3d) 269}}{{TheCourtNBCA}}
</ref>

; Examen des documents
Il n'est pas nécessaire qu'un tribunal examine tous les documents des avocats pour déterminer s'ils contiennent un privilège.<ref>
{{supra1|Département de la Santé de la Tribu des Blood}}{{AtsL|1zhmr|17||}} et {{atsL-np|1zhmr|30|}}<Br>
</ref>
Les tribunaux ne devraient examiner que {{Tr}}« dans la mesure absolument nécessaire ».<ref>
{{ibid1|Tribu des Sang}}{{atL|1zhmr|30}}<br>
{{supra1|Descôteaux}}{{atp|875}}<br>
</ref>

{{reflist|2}}

==Recherche d'appareils électroniques==
Lorsque les examinateurs ont connaissance d'une communication présumée privilégiée sur un appareil électronique, la police ne devrait pas être autorisée à en examiner le contenu.<Ref>
{{CanLIIRP|Herritt|j3qw7|2019 NSCA 92 (CanLII)|384 CCC (3d) 25}}{{perNSCA|Beveridge JA}}{{AtL|j3qw7|127}}
</ref>

; Approche possible
Lorsque le privilège présumé existe, une option consiste à fournir une copie du contenu de l'appareil au client ou à son avocat pour qu'il puisse déterminer s'il doit faire valoir le privilège.<Ref>
{{ibid1|Herritt}}{{atsL|j3qw7|126|à 127}}
</ref>

; Examinateur indépendant
Il est suggéré qu'un « service médico-légal opérationnel et doté d'une expertise technique » puisse être autorisé à isoler les documents relatifs au secret professionnel de l'avocat.<ref>
{{CanLIIRxC|Solicitor-Client Privilege of Things Seized (Re)|j1pml|2019 BCSC 91 (CanLII)}}{{perBCSC|BJ Brown J}}{{AtL|j1pml|66}} ( {{Tr}}« Past cases suggest that an operationally-independent forensics department with technical expertise may be appropriate to isolate solicitor-client privileged material. » )
</ref>
Un tel expert «permettrait une séparation sécurisée, efficace et fiable des documents privilégiés entre avocat et client».<Ref>
{{ibid1|Choses}}{{AtL|j1pml|67}}
</ref>

L'examinateur doit pouvoir prêter serment de confidentialité.<Ref>
{{ibid1|Choses saisies}} au paragraphe 49<br>
</ref>

; Déficience minimale
Le processus {{Tr}}« d'identification, d'isolement et de stockage des données pouvant faire l'objet d'une réclamation SCP doit être raisonnable, ce qui exige qu'il soit conforme à une norme de {{Tr}}« déficience minimale ».<Ref>
{{ibid1|Things Seized}} at para 43 to 44 ( {{Tr}}« Courts employ the standard of “minimal impairment” when determining the “reasonableness of state encroachments on solicitor-client privilege” ... courts consider the persons and processes appropriate for identifying and isolating the privileged material, and where and how the privileged material should be stored. » )
</ref>

; Stockage des matériaux privilégiés identifiés
Lorsque des documents potentiellement privilégiés ont été isolés, il a été suggéré que la {{Tr}}« copie originale » des documents électroniques soit scellée.<Ref>
{{ibid1|Choses saisies}}{{AtsL|j1mpl|55| à 56}}
</ref>

; Arbitre
Lorsque la recherche porte sur un cabinet d'avocats et peut impliquer le privilège de plusieurs clients, le risque accru suggère qu'un arbitre peut être l'option la plus appropriée. Cependant, lorsque le problème de privilège ne concerne qu'un seul client, le besoin d'un arbitre est diminué.<ref>
{{supra1|Choses saisies}}{{AtL|j1mpl|48}}
</ref>

{{reflist|2}}

==Saisie et contrôle des documents privilégiés==
Il est de la « responsabilité du tribunal de veiller à ce que toute revendication de privilège soit correctement examinée et évaluée ». Pour cette raison, un arbitre/fiduciaire ne devrait pas être celui qui décide si un document est privilégié.<ref>
{{CanLIIRP|Law Office of Simon Rosenfeld|6m7k|2003 CanLII 13453 (ONSC)|58 WCB (2d) 67}}{{perONSC|Nordheimer J}}<br>
{{CanLIIRP|Hanington|1nnnw|2006 ABQB 378 (CanLII)|402 AR 358}}{{perABQB-H|Veit J}}{{AtL|1nnnw|16}}<br>
</ref>

Aucune « méthode particulièrement procédurale » n'est requise pour protéger le secret professionnel de l'avocat. Ils sont conçus au cas par cas.<Ref>
{{CanLIIRC|Re Unnamed person|jht4n|2020 FC 1190 (CanLII)}} ''per'' Brown J {{AtL|jht4n|52}}
</ref>

Typiquement, les matériels potentiellement privilégiés doivent être identifiés et isolés des autres matériels saisis.<Ref>
{{CanLIIRC|Solicitor-Client Privilege of Things Seized (Re)|j1pml|2019 BCSC 91 (CanLII)}}{{perBCSC|Brown J}}{{atL|j1pml|55}}
</ref>
Cela impliquera souvent de faire des copies de la source originale. Une recommandation est que la copie {{Tr}}« originale » soit placée sous scellés et conservée auprès du tribunal.<ref>
{{ibid1|Choses}}{{atL|j1pml|56}}
</ref>
Une autre option consiste à stocker l'appareil d'origine dans un site sécurisé indépendant accessible uniquement par l'examinateur.<ref>
{{ibid1|Choses}}{{atL|j1pml|59}}
</ref>

L'option selon laquelle la police ou la Couronne remettrait le dossier au client pour vérification/suppression des documents privilégiés est soutenue.<ref>
{{CanLIIRP|Herritt|j3qw7|2019 NSCA 92 (CanLII)|384 CCC (3d) 25}}{{perNSCA|Beveridge JA}}
</ref>

Les examinateurs opérationnellement indépendants doivent utiliser des outils pour isoler les enregistrements sans avoir besoin de lire le contenu des documents potentiellement privilégiés.<Ref>
{{supra1|Choses}}{{atL|j1pml|66}}
</ref>
Généralement, des mots-clés peuvent être utilisés pour isoler des enregistrements. Toutefois, les mots-clés qui tendraient à révéler l'objet du conseil recherché ne doivent pas être utilisés (par exemple, noms de cabinets d'avocats spécialisés).<ref>
{{supra1|Choses}}{{atL|j1pml|66}}
</ref>

; Pas d'examen de l'équipe propre
Le recours à une unité d'enquête contradictoire comme « équipe propre » pour examiner les dossiers afin de déterminer le secret professionnel peut porter atteinte à « l'apparence d'équité et d'impartialité ».<ref>
{{CanLIIRxC|United States v Equinix Inc|h2z8s|2017 ONCA 260 (CanLII)}}{{perONCA-H|Doherty JA}}{{AtL|h2z8s|30}}<br>
</ref>
Le point de départ devrait être d'envisager de retenir les services d'une personne {{Tr}}« indépendante des parties intéressées ».<ref>
{{ibid1|Equinix}}{{AtL|h2z8s|31}}<br>
</ref>
Une exception pourrait être faite pour bénéficier d'une "expertise particulière et unique qui serait précieuse dans l'examen du matériel saisi". Cependant, des {{Tr}}« garanties appropriées » doivent être envisagées.<ref>
{{ibid1|Equinix}}{{atL|h2z8s|32}}<br>
</ref>

{{reflist|2}}

==Constitutionnalité des dispositions du Code==
L'article 488.1 concernant la perquisition dans les cabinets d'avocats a été jugé inconstitutionnel.<ref>
{{supra1|Lavallee, Rackel & Heintz}}</ref>

{{quotation2|<s>
; Définitions
488.1 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.

'''"avocat"''' Dans la province de Québec, un avocat ou un notaire, et dans les autres provinces, un barrister ou un solicitor. (lawyer)

'''"document"''' Pour l’application du présent article, s’entend au sens de l’article 321 {{AnnSec3|321}}. (document)

'''"fonctionnaire"''' Agent de la paix ou fonctionnaire public. (officer)

'''"gardien"''' Personne à qui la garde d’un paquet est confiée conformément au paragraphe (2) {{AnnSec4|488.1(2)}}. (custodian)

'''"juge"''' Juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle de la province où la saisie a été faite. (judge)

; Examen ou saisie de certains documents lorsque le privilège est invoqué
(2) Lorsqu’un fonctionnaire agissant sous le régime de la présente loi ou de toute autre loi fédérale est sur le point d’examiner, de copier ou de saisir un document en la possession d’un avocat qui prétend qu’un de ses clients, nommément désigné, jouit du privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne ce document, le fonctionnaire doit, sans examiner le document ni le copier :
:a) le saisir et en faire un paquet qu’il doit convenablement sceller et identifier;
:b) confier le paquet à la garde du shérif du district ou du comté où la saisie a été effectuée ou, s’il existe une entente écrite désignant une personne qui agira en qualité de gardien, à la garde de cette dernière.

; Demande à un juge
(3) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde en vertu du paragraphe (2) {{AnnSec4|488.1(2)}}, le procureur général, le client ou l’avocat au nom de son client, peut :
:a) dans un délai de quatorze jours à compter de la date où le document a été placé sous garde, demander à un juge, moyennant un avis de présentation de deux jours adressé à toute autre personne qui pourrait faire une demande, de rendre une ordonnance :
::(i) fixant une date, au plus tard vingt et un jours après la date de l’ordonnance, et un endroit, où sera décidée la question de savoir si le document doit être communiqué,
::(ii) en outre, exigeant du gardien qu’il présente le document au juge au moment et au lieu fixés;
:b) faire signifier une copie de l’ordonnance à toute personne qui pourrait faire une demande et au gardien dans les six jours de la date où elle est rendue;
:c) s’il a procédé ainsi que l’alinéa b) l’autorise, demander, au moment et au lieu fixés, une ordonnance qui tranche la question.

; Décision concernant la demande
(4) Suite à une demande prévue à l’alinéa (3)c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}}, le juge :
:a) peut examiner le document, s’il l’estime nécessaire, pour établir si le document doit être communiqué;
:b) peut, s’il est d’avis que cela l’aidera à rendre sa décision sur le caractère privilégié du document, permettre au procureur général d’examiner le document;
:c) doit permettre au procureur général et à toute personne qui s’oppose à la communication du document de lui présenter leurs observations;
:d) doit trancher la question de façon sommaire et :
::(i) s’il est d’avis que le document ne doit pas être communiqué, s’assurer que celui-ci est remballé et scellé à nouveau et ordonner au gardien de le remettre à l’avocat qui a allégué le privilège des communications entre client et avocat ou à son client,
::(ii) s’il est d’avis que le document doit être communiqué, ordonner au gardien de remettre celui-ci au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général, sous réserve des restrictions et conditions qu’il estime appropriées.

Le juge motive brièvement sa décision en décrivant la nature du document sans toutefois en révéler les détails.

; Privilège continu
(5) Lorsque le juge décide, conformément à l’alinéa (4)d) {{AnnSec4|488.1(4)(b)}}, qu’un privilège des communications entre client et avocat existe en ce qui concerne un document, ce document demeure privilégié et inadmissible en preuve, que le juge ait permis ou non au procureur général de l’examiner, conformément à l’alinéa (4)b) {{AnnSec4|488.1(4)(b)}}, à moins que le client n’y consente ou que le privilège ne soit autrement perdu.

; Ordonnance enjoignant au gardien de remettre le document
(6) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde, en vertu du paragraphe (2) {{AnnSec4|488.1(2)}} et qu’un juge, sur la demande du procureur général, est convaincu qu’aucune demande prévue à l’alinéa (3)a) {{AnnSec4|488.1(3)(a)}} n’a été faite, ou, si elle l’a été, qu’elle n’a pas été suivie d’une autre demande prévue à l’alinéa (3)c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}}, il doit ordonner au gardien de remettre le document au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général.

; Demandes à un autre juge
(7) Lorsque, pour quelque motif, le juge à qui une demande a été faite selon l’alinéa (3)c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}} ne peut agir ni continuer d’agir en vertu du présent article, des demandes subséquentes faites en vertu de cet alinéa peuvent être faites à un autre juge.

; Interdiction
(8) Aucun fonctionnaire ne doit examiner ni saisir un document ou en faire des copies sans donner aux intéressés une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège des communications entre client et avocat en vertu du paragraphe (2) {{AnnSec4|488.1(2)}}.

; Autorisation de faire des copies
(9) En tout temps, lorsqu’un document est entre les mains d’un gardien selon le présent article, un juge peut, sur une demande ex parte de la personne qui s’oppose à la divulgation du document alléguant le privilège des communications entre client et avocat, autoriser cette dernière à examiner le document ou à en faire une copie en présence du gardien ou du juge; cependant une telle autorisation doit contenir les dispositions nécessaires pour que le document soit remballé et le paquet scellé à nouveau sans modification ni dommage.

; Huis clos
(10) La demande visée à l’alinéa (3)c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}} est entendue à huis clos.

; Exception
(11) Le présent article ne s’applique pas lorsque peut être invoqué le privilège des communications entre client et avocat en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu ou le secret professionnel du conseiller juridique en vertu de la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes.

L.R. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 71;
{{LegHistory00s|2000, ch. 17}}, art. 89;
{{LegHistory00s|2001, ch. 41}}, art. 80.
{{Annotation}}
|{{CCCSec2|488.1}}
|{{NoteUp|488.1|1|2|3|4|5|6|7|8|9|10|11}}
}}</s>
{{reflist|2}}

{{WarrantNavBar}}